CABINET AGNÈS BONNES
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SPECIALISTE EN DROIT DU TRAVAIL
DROIT COMMERCIAL

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Les publications de Maître Agnès Bonnes :

Rupture conventionnelle :

Rupture conventionelle : le refus d’homologation par la Direccte doit parvenir aux parties dans le délai de 15 jours ouvrables.

Il convient de rappeler que si aucune des deux parties ne s’est rétractée, la partie la plus diligente adresse, à l’issue du délai de rétractation, une demande d’homologation à l’autorité administrative (Direccte). La Direccte dispose alors d’un délai d’instruction de 15 jours ouvrables pour s’assurer du respect des conditions légales et de la liberté de consentement des parties. A défaut de notification de la Direccte dans les 15 jours ouvrables, l’homologation est réputée acquise.

Mais à quelle date faut-il se placer pour savoir si le délai de 15 jours a expiré ? C’est ce point qui vient d’être clarifié par la Chambre Sociale de la Cour de cassation dans un arrêt du 16 décembre 2015 (n° 13-27.212).

En effet, le refus d’homologation d’une rupture conventionnelle par la Direccte n’est pas valable lorsqu’il est notifié dans le délai de 15 jours ouvrables, mais qu’il est reçu par les parties après l’expiration de ce délai. Dans cette hypothèse, l’homologation est alors tacitement acquise.

La Cour de cassation confirme ainsi sa position selon laquelle il est possible de conclure une rupture conventionnelle pendant la période de suspension du contrat de travail consécutive à un accident du travail ou une maladie professionnelle (sauf en cas de fraude ou du vice du consentement). Elle rappelle également que l’existence d’un différend entre les parties au contrat de travail n’affecte pas par elle-même la validité de la convention de rupture.

 

 

 

Principe de non-discrimination :

Quelle est la validité d’une décision concernant un salarié lorsque celui-ci est victime de discrimination ?

Principe à valeur constitutionnelle, la non-discrimination interdit aux employeurs de prendre en compte certains éléments inhérents à la personne du salarié ou à ses activités pour prendre une décision le concernant (par exemple lors de l’embauche, d’un licenciement etc.). Le non-respect de ce principe expose l’employeur à des sanctions civiles et/ou pénales.

A ce titre, le Code du travail comprend une disposition d’ordre général interdisant la discrimination. L’article L.1132-1 dispose : « Aucune personne ne peut être écartée d’une procédure de recrutement ou de l’accès à un stage ou à une période de formation en entreprise, aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l’objet d’une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, telle que définie à l’article 1er de la loi n° 2008-496 du 27 mai 2008 portant diverses dispositions d’adaptation au droit communautaire dans le domaine de la lutte contre les discriminations, notamment en matière de rémunération, au sens de l’article L. 3221-3, de mesures d’intéressement ou de distribution d’actions, de formation, de reclassement, d’affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation ou de renouvellement de contrat en raison de son origine, de son sexe, de ses mœurs, de son orientation sexuelle, de son âge, de sa situation de famille ou de sa grossesse, de ses caractéristiques génétiques, de son appartenance ou de sa non-appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie, une nation ou une race, de ses opinions politiques, de ses activités syndicales ou mutualistes, de ses convictions religieuses, de son apparence physique, de son nom de famille ou en raison de son état de santé ou de son handicap ».

Ainsi, constitue une discrimination directe le fait de traiter, pour l’un de ces motifs, une personne de manière moins favorable qu’une autre ne l’est, ne l’a été ou ne l’aura été dans une situation comparable.

La loi prévoit la nullité notamment des licenciements prononcés en méconnaissance ou en violation des dispositions afférentes à la non-discrimination. Selon la jurisprudence, le salarié victime d’un licenciement nul dont la réintégration est impossible ou qui ne la demande pas a droit, quelles que soient son ancienneté et la taille de l’entreprise, aux indemnités de rupture (indemnité légale ou conventionnelle de licenciement, indemnité de préavis), ainsi qu’à une indemnité au moins égale à 6 mois de salaire au titre du caractère illicite du licenciement.

En conséquence, si un salarié a été licencié pour un motif personnel ou économique, il peut contester le motif de licenciement devant le Conseil de Prud’hommes afin d’en solliciter la nullité et d’obtenir ainsi l’octroi de dommages et intérêts.

 

La validité d’une clause de non-concurrence :

Pour toute clause de non-concurrence le principe est le suivant : Afin que la clause de non-concurrence soit valable, il faut obligatoirement que celle-ci s’accompagne d’une contrepartie financière au profit du salarié, sinon elle est nulle.

Il convient de se reporter, le cas échéant, à la convention collective applicable concernant les dispositions afférentes à la clause de non-concurrence.

Dans la mesure où elle apporte une restriction à la liberté individuelle du salarié, l’obligation de non-concurrence n’est justifiée que si elle est indispensable à la protection des intérêts de l’employeur. Tel est le cas par exemple d’un salarié en contact avec la clientèle.

A noter enfin que la contrepartie financière a un caractère forfaitaire et que le juge ne saurait en conséquence l’augmenter ou la diminuer.

Pour être valable, cette clause doit être limitée dans le temps, dans l’espace et quant à la nature des activités visées. Peut ainsi être déclarée nulle une clause illimitée dans le temps ou d’une durée excessive ... Est illicite une clause empêchant un salarié de travailler en France et l’obligeant ainsi à s’expatrier. Même solution lorsque la clause interdit au salarié de retrouver un emploi correspondant à une qualification très spécialisée.  La clause sera en principe nulle si elle ne remplit pas les conditions susvisées. Cette nullité ne peut être invoquée que par le salarié.

Très souvent et du fait de cette contrepartie financière obligatoire, les entreprises ont tendance à renoncer à cette clause dans la lettre de licenciement, mais uniquement si le contrat de travail ou à défaut la convention collective prévoit cette possibilité, sinon l’accord du salarié est requis.

Il convient de noter que la Cour de Cassation a jugé qu’il n’y a pas de renonciation possible à la clause de non-concurrence après le départ effectif du salarié de l’entreprise. Ainsi dans le cas d’une dispense de préavis, que cette dispense de préavis relève d’une initiative de l’employeur ou d’une demande du salarié, l’employeur qui souhaite renoncer à l’application de la clause de non-concurrence doit le faire au plus tard à la date du départ effectif du salarié (Cass, soc., 13 mars 2013 et 21 janvier 2015).

L’employeur doit donc renoncer à l’application de la clause de non-concurrence au plus tard le jour de la notification du licenciement ou, en cas de dispense partielle de préavis, le dernier jour du préavis effectué.

En tout état de cause, si cette clause est levée, le salarié est tout de même tenu, après son départ de la société, à une interdiction de concurrence déloyale.

 

Salaires, solde de tout compte et procédure collective :

Quels sont vos droits si votre employeur fait l’objet d’une procédure collective ?

Lorsque l’employeur fait l’objet d’une procédure de sauvegarde, de redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire, les sommes qui sont dues au salarié au titre des salaires et du solde de tout compte sont prises en charge par l’assurance de garantie des salaires, s’il ne reste plus rien dans la société.

Tout employeur doit assurer ses salariés, en vue de garantir le paiement de leurs créances dans le cas de l’ouverture d’une procédure collective. Cela se traduit par le paiement obligatoire d’une cotisation patronale appelée « AGS ».

Cette assurance couvre, dans certains limites et plafond de garantie, les sommes dues aux salariés en raison de l’exécution de leur contrat de travail et celles qui sont dues en raison de la rupture du contrat de travail.

Le plafond de garantie est modifié tous les ans. Le plafond retenu est celui applicable à la date où la créance est due.

 

Cumul contrat de travail et mandat social :

Les dirigeants de société en tant que mandataires sociaux n’ont pas la qualité de salarié au regard du droit du travail.

C’est pourquoi, le cumul d’un contrat de travail et d’un mandat social revêt un intérêt puisqu’il permet à des dirigeants de bénéficier de la protection prévue à l’égard des salariés par le Code du Travail et les conventions collectives notamment en matière de salaire, de licenciement et de chômage.

Il est à noter qu’en droit des sociétés, le mandat social se définit comme pouvoir de représentation, de direction et de gestion de la société vis-à-vis des tiers. Le cumul d’un mandat social et d’un contrat de travail n’est admis que si le contrat de travail correspond à un emploi effectif. Cette condition a été étendue par la jurisprudence à tous les cas de cumul. Elle a pour objectif de garantir le caractère réel et sérieux du contrat de travail.

Afin d’apprécier le caractère réel et sérieux du contrat de travail, la jurisprudence a imposé les caractères suivants :

  • Le contrat de travail suppose l’existence de fonctions techniques distinctes des fonctions résultat du mandat social,
  • Ces fonctions techniques doivent donner lieu au versement d’une rémunération distincte de celle éventuellement perçue au titre du mandat social,
  • L’intéressé doit se trouver, dans l’exercice de ses fonctions techniques, dans un état de subordination juridique à l’égard de la société,
  • Le contrat de travail ne doit pas avoir été conclu dans le but de frauder la loi.   

Il convient de préciser que la charge de la preuve en matière de cumul d’un contrat de travail et d’un mandat social obéit aux règles de droit commun du Code Civil et la preuve incombe donc à celui qui se prévaut d’un contrat de travail. Il est à noter qu’à cette condition commune à tous les mandataires sociaux, quelle que soit la forme de la société, s’ajoutent des conditions propres aux administrateurs de Société Anonyme et aux membres du Conseil de Surveillance.

En conséquence, tout mandataire social devra être particulièrement vigilant afin d’obtenir les garanties maximales lui permettant d’être protégé en cas de révocation de son mandat ou de liquidation judiciaire de la société.

 

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